张玲玲——商标司法与商业言论（北理工实务沙龙发言）

好，第二个想给大家谈的是拍客，因为注意到David J.Fraeklyn老师在互联网领域，跟互联网相关的案例。那这个AA拼车商标案件，它是一个手机APP名称的一个商标注册，这是在04年申请的，07年在第9类做了注册了，包括计算机程序、下载软件、电子出版物。然后在2012年的时候，新浪公司推出新浪拍客，那来看一下，新浪推出了新浪拍客，下载之后，就是这种状况，就一个图标和拍客两个字。

大家可以看看产品介绍，新浪拍客它是做什么用的？主要是供这些拍客拍完照片随时上传这样一个基本功能。那原告是两个个人，他们04年申请注册，他们认为他们在计算机软件，这种可下载的软件上享有商标权。那么被告也是使用在可下载的计算机软件上，属于在相同商品上使用相同商标，应该构成商标侵权，他就要求索赔360万。

那么被告就认为“拍客”这个词汇是特定人群和行为的描述性词汇，特别是在互联网的环境下，将自己拍摄的图片或者视频上传到互联网平台上共享的一群人，或者是行为方式。那么这种词汇已经进入了公众的领域，大家看到“拍客”，应该首先会想到这群人或行为方式。那么原告没有权利垄断词汇，也无权禁止他人使用。

那新浪网他自己认为自己很有知名度，他没有必要去搭别人商标的便车，他用这“拍客”两个字纯属是为了描述他这个软件的基本功能。所以基于这种情况，他认为“拍客”不属于商标性使用，也不会达到混淆的程度，他也没有什么恶意，所以不应该承担赔偿责任。

这个案子一个焦点问题，首先是“拍客”这个词是否能够构成计算机软件或者是手机客户端的通用名称问题？这一审在这做了一个模糊处理，当时二审是我们承办的，我们就认为根据我们现有法律对于通用名称的判断，那么要么是法定的，要么是约定的。法定的情况下，你可以看看有没有法律规定、国家标准、行业标准？那么约定的情况下，看是不是相关工作人人为的？

那无论在互联网发展到今天的情况下，拍客可能这个群体更壮大的情况下，他依然没有能够成为这种计算机软件的通用名称。所以我们在这里是纠正了一审的一个思路，明确“拍客”目前它依然不构成计算机软件（手机客户端）的通用名称。但是却不可否认的是，“拍客”从原来的一个词汇，已经被广大网民使用之后，形成固有的第一含义。

那这第一含义，自然原被告之间有争议，都是都认可它就是指戴一定的人群，这样的人群有一个共同的特点，就是喜欢随时拍照、随时上传。那么“拍客”这一词至少可以指带这一类人以及这一类人的行为方式。那么我们看一下，新浪公司对“拍客”这一词使用是不是商标性使用？也就是“拍客”使用是不是商业上一种对词汇的第一使用？

那么法院认为，商标性使用的判断应该是以能够识别商品来源为标准的。那么作为商标的文字，如果它本身有一定的含义，商标权人是无权禁止他人在原有第一含义的范围内正常使用该词汇的。那么虽然“拍客”这个词，当时04年申请的时候，可能还是一个特别新的词。但是经过多年的发展，到了12年的时候，它已经形成了固有的第一含义，它可能和其他的不一样，就像苹果，苹果确实是一个固有词，原来有含义的。

但是“拍客”一词经过一定使用之后，也形成固有的第一含义。那么被告在他形成的固有含义的基础上使用这个词汇，是属于对于这类软件所服务的对象的一个简单明了的指示。如果说不让他用“拍客”这个词，他可能会用一长串句子，或者说像刚才图片上显示的，要用一段话来描述这个功能。那么在这种情况下，商标权人的权利与范围和社会公众的利益之间可能需要一个衡量。

我们是把“拍客”这个词完全纳入到商标权人垄断的范围里，还是适度的让路给社会公众？让其可以使用简洁的方式表达它所具有的这样的含义。那么在这里，法院是认为被告的这种使用方式是直接进入“拍客”的后来形成第一个含义，并不属于商标性使用，因此没有构成商标侵权。

同时我们也考虑了，就是说目前关于“拍客”的使用现状，只要在各个搜索网站上输入“拍客”，你会看到多达上百页的关于“拍客”的搜索链接，在各个网站上几乎都有。同时关于“拍客”的APP软件也是大多上百、上千的，也就是说大家已经将拍客作为一个描述其功能或者服务对象的一种说法，而不是作为一个指示商品来源的功能的使用。

所以在这里，它现在在APP里，使用“拍客”这个词的发挥商标区分产品来源各项功能已经远远的弱于其指示软件的基本功能这样一个作用，所以在两者相比较的情况下，普通消费者看到“拍客”，更多想到就是软件的基本作用。

第三个是小小孩这个案例，这特殊在哪？这是一个商标侵权的案件，这确实作为一个典型案件，也写了不少文章，这一审是我来审判的。看一下反诉原告，本诉的被告，他是一个商标权利人，他在书籍上注册了“小小孩”这样一个词汇，他经过使用，确实在幼儿图书上具有了相当高的一个知名度。他之前发现了云教社，就是本案的原告，在他出版的图书上使用了“小小孩101个好奇问答”，人体篇四本书都用了“小小孩”。

然后就发律师函，说你侵犯我的注册商标权，要停止，要给我多少赔偿；并表示5月1号之前你没有起诉，我就会启动司法程序。但是在5月1号之前没有起诉，这时候云教社就提起了本案的诉讼，请求确认商标侵权。那么起诉之后，王竹对权利人提起反诉，那么我们是进行审理的。

他认为“小小孩”具有一定知名度的商标品牌，云教社出版的四本图书使用“小小孩”，造成了公众误导或者侵权，请求赔偿，并要求下架。看一下这本书，大家看一下，这里本案的本诉，本告或者反诉原告，他有一个主张，他认为“小小孩”是构成了一个通用名称，这里是被告，是云教社这边。

那么我们还是涉及到一个对通用名称的判断，那大家可能要区分一下“小小孩”是可以指带一定的人，经我们查，大约零到三岁的小孩是“小小孩”，他有一个老小孩这种称呼，相对应的。但是对于书籍上确实不能够形成通用名称的，所以这个案件和刚才的“拍客”案件中可以看出来，很多在案件中，代理人会将通用名称进行这样的一个解释。

就是说通用名称会结合具体的产品来判断的，而不能够因为词汇具有了这个一个指带的作用，就认为它具有通用名称。那么还有一个通用词汇的关系，那通用词汇是什么？苹果是不是通用词汇？因为这在最高院其实已经做过明确了，但是还是在案件中会认为“小小孩”是个通用词汇，因此是个通用名称，这种推断是不成立的。

那么很多商标都是一个通用词汇，但是他只要不用在自己的产品上或领域里，他有这样的起诉性的。那么这里看，但是恰恰因为它用通用一定的含义，那它的显著性是有一定的限缩的，就是他的保护范围。那么商标权利人是不能够排除他人以合理的方式或者恰当的方式合理使用“小小孩”，本身所具有的含义。

这跟我们刚才的“拍客”是基本一样，但是不同点就在于“拍客”它的第一含义是经过使用之后逐渐形成的，而“小小孩”可能是在申请商标之前已经是一个通用词汇。那么我们看一下这个使用行为是不是恰当与合理的？

我们在这个案件中，确实判断的时候必须纠结，因为其中有一个理论，或者是有一个意见，就认为你不能够以揭示读者群的方式使用商标。

如果说我这个商标恰恰就体现了我的读者群体，像“小小孩”它注册在图书上，那在幼儿图书上，小小孩就是一个使用群体，或者就是一个读者，那我能够将我的图书中的针对小小孩一部分图书用“小小孩”来表示吗？那么我们有的时候，或者假想这个书名换成零到三岁小孩的101个好奇问答，可不可以？其实是可以的，但是如果作为一个图书书名来看，“零到一岁的101个好奇问答”好听还是“小小孩的101个好奇问答”好听？我们《商标法》的控制范围和社会公众在选择词汇时，社会公众到底应该避让到什么程度能够实现利益的平衡？

我们在这个案件中，确实相对来说考虑更多这方面的因素。如果说，换种说法，“小小孩”没有“的”，特别大，“小小孩101个好奇问答”，我们就会觉得他有借用“小小孩”这种商业的可能，或者说他没有采取更合理的方式使用“小小孩”的第一含义。那么在这里，他用的这种方式，给我们的感觉就是它作为一个界定“101个好奇问答”的主体“小小孩”，可能用了一种更讨巧的方式或者更迷人化的方式来吸引读者。

作为一个书名来说，它比零到一岁这样一个界定来说更符合书名的一个特点。所以在这种情况下，“小小孩”有自己的第一含义，在这社会公众即便是应当合理避让的情况下，他这种避让已经相对来说比较合适的方式了，也是比较恰当而合理。既尊重了商标权利人的商标权，也能够合理的使用“小小孩”的第一含义，更能够体现出本书的一个特点。

所以在这里，我们做了这样一个判断，就得到了省高院的支持，当然也得到美国教授的支持。所以这里我们对这个案件有一个思考，就是说，商标显著性和它核定使用商品服务的关系，刚才我们在谈通用词汇时也谈到这个问题。还有一个业绩是商标文字本身含义的正当使用条件，商标文字，如果是一个固有词汇，那毫无疑问，它在作为商标之前已经具有第一含义。那么这个第一含义和商标权之间使用是不是像其他没有作为商标的普通词汇一样使用？

那么社会公众在使用这些词汇时，是不是应当具有一个合理避让的义务？那这样的避让应该做到什么样的程度和什么样的方式合适？还有商标使用具体方式对于商标侵权的影响，像刚才David J.Fraeklyn教授也提到，在这个案件中，可能认为商品有自己的商标，有自己的logo，有自己的出版社等等都已经具有的情况下，用“小小孩”，只是表达了一个对于本书读者群的提示的作用。

同时还有一个特点，就是说这个案件是图书商标与图书本身的关系。因为在图书的商标确实比较少，之前我也了解过，我跟大家就是说，大家在选择图书时，看中的是商标还是看中的是出版社？还是看中的是书的装针，当然是在内容确定的情况下。图书商标上的商标发挥的功能和其他产品商标的功能，在程度上是不是一样的？

张玲玲：商标图书与图书关系是什么？英国有一个案件是Mothercare案件，就是说图书商标能否作为书名使用的问题，这也是本案的一个问题。Mothercare也是一个权利人注册一个商标，在图书上，出了一本书，写的就是妈妈如何照顾小孩，书名就叫Mothercare。英文一样的，就是完全是将别人的图书商标变做自己的书名，这时候构不构成侵权呢？

曲三强：我觉得像类似的案子有两个点需要考虑的，第一个是像Mothercare，尤其是用在这一类幼儿书上的，它本身的显著性应该是不强的，那么也就是说，它的显著性不强，另外一个意思其实它的排他性就受限了，我觉得这是一个。所以在评价的时候，即使注册下来了，那么它的显著性不强，它的排他性这是一个。

另外一个对于被告来说，我把你的商标，我用在我图书的书名上的时候，那么这种使用本身是我自己的作品的一种表达，还是一种商标性的使用？我觉得这是一个关键。那么就是如果是书必须要表达的一个东西，其实这跟商标使用没有关系，也就是说他们跟商标构不成在一个水平线上竞争的关系。商标其实是有商业竞争的这样的关系，不是说处于在一个层面上，我觉得他们之间就没有侵权可以构成，我觉得是这两者是要考虑的。

张玲玲：是这两点，有一个案子是在中国的，有一个知名的财经杂志，类似于南风窗，但不是南风窗。我举个例子，他做财经杂志特别有名，但是后来有一个人写了一本书，就叫这个名字。

曲三强：跟这个案子还真不一样，我觉得跟这个案子还真的不能够套用。

张玲玲：如果一个图书的商标，已经做得非常知名的情况下，那别人如果说在同样的领域里也写了一本书，然后也用这个名字做书名。

曲三强：南风窗比较早了，在广东那边，他作为一个杂志的商标，如果这个人，假如我写的这本书是必须要用“南风窗”来表达我这本书的含义，这种使用就不是商标的使用。如果这本书，我写的内容不一定非得用“南风窗”，然后我就可以的使用“南风窗”，那么就有一种故意。所以我就觉得这不一样，假如我现在写了一本小说，我就叫“南窗风”，我觉得这就构不成侵权；他写的东西一定是跟他的东西非常相似，又刻意搭人家的便车，我觉得这在个案中，我觉得还是能够判断出来的。

张玲玲：其实像“小小孩”这样的案子，这种书小孩看不懂，特别难，就是人体问答，我家孩子还不到三岁，我知道三岁之前的小孩对人体是到不了那个程度的，这个回答也特别复杂，我觉得它应该是超年龄段的。

韩闻洋：“小小孩”的知名程度怎么样？

张玲玲：比较高，以后他提交了各种使用证据，但是获奖没有。

曲三强：是出书还是出其他的东西？

张玲玲：系列，小孩幼教的书。

“滴滴打车”一审，大部分人都听过这个，这个案子是在海淀法院，原告是在38类注册了“滴滴”和“嘀嘀”，一个是口字旁的，一个是水字旁的，两个都注册了。权利人就是注册两个嘀嘀，然后被告大家都比较熟悉，现在我们用的都是被告的产品，他是向公众提供滴滴打车服务。

这次原告就向海淀法院起诉被告，认为他侵犯了他的商标权。被告是怎么辨称的？他认为滴滴，无论哪一个滴滴，都是一个象声词，指汽车的鸣笛声音，在汽车行业上使用的显著性是不高的。那么他们公司原来是用口字旁的嘀嘀，后来改为水字旁的滴滴，都是滴滴打车，没有单独使用滴滴这样的字，并且也配有自己的图像混合在一起，所以显著性比较高，和原告的商标能够区分开来。

那现在交到法院这来，这个案子因为是在互联网上涉及到一个O2O的商业经营模式的问题。那么我们怎么判断这一类使用，它算哪个领域的使用？是否构成商标侵权的问题？

原告这边有使用，但是他的使用证据并不是特别多，他们成立了公司，准备要向社会公众提供打车服务，但是目前在案件发生时没有提供这样的使用。注册两个类别，一个35类，一个38类。

那这是法院查明的基本事实，像刚才说的，原告是在38类上注册了，以及35类。38类是信息传送、计算机信息这些，包括电子邮件，35类是包括商业管理和组织咨询，就是商业这些。那么经过公正，大家能够看到我们手机上安装的滴滴打车这种方式。最后法院判决可能大家都已经知道了，可能考虑到滴滴软件，认为滴滴打车这种服务既不属于35类，也不属于38类，它应该属于39类交通运输服务。

原告是认为上述服务包括出租车司机的推销，应该纳入到35类，被告就认为原告在38类和35类上这样的服务，和他提供的服务是不一样的，也不构成类似。看一下法院的分析，就是说是否构成在相同赫雷斯服务或者服务问题？那么其实我们按照一般的商标近似的判断来看的话，滴滴打车和嘀嘀完全包括了“滴滴”这样的字，应该商标识别部分是较为显著的。

但是恰恰这个显著识别部分是一个描述性词汇，大家看一下，所以它的显著性就不高了，那它的显著性不高的情况下，要结合它的其他使用方式来判断。那本案的焦点并不在这，在于它的服务类别的相似度上，那滴滴打车服务，它的独立是乘客和司机。除了内容是借助互联网和软件客户端，来采集客户的乘车需求和司机可以提供服务这样的信息进行交换，然后大家能够比较快捷的打到车。

那么这样一种服务，它到底是不是属于计算机软件？或者滴滴打车这个APP是属于计算机软件还是属于交通运输服务？这一审法院在分析的时候，其实针对原告的诉讼请求，从35类和38类这两个类别上都有分析。他认为35类商标是包括商业经营管理这些，那原告所列举的这些，或者他所注册的这些服务和被告所提供的服务并不是同样一种服务。

他认为商业经营和商业管理，是专门从事这样为别人经营活动而开展的商业经营、商业管理。那么被告，我们自己对自己的服务进行管理，它不属于商业管理，所以是没有纳入到35类的范围里的。看是不是属于38类？那38类是一个电信类别，之前包括刚才给大家举的第一个例子，AA拼车，他当时在注册的时候也是注册在35类，要求注册在计算机软件上。

那么本案的原告恰恰注册在38类这样一个计算机软件包括互相通信的领域里，那么在这种情况下，被告的使用，是不是在这个领域的使用？那么法院认为，现在在互联网经营下，传统行业都需要借助互联网和通讯工具进行开发。那这并不等于说你借助某些工具，你就属于某一个工具所属领域的服务了。

那么我们还要看你脱离了这个载体之外，你实际上从事的服务，或者你销售产品到底是什么？那么滴滴打车服务，它没有直接提供来源电信支持，在服务方式对象的内容上，作为原告不定使用的项目，所以不构成相同或类似的服务。那么所以说从这个角度上，法院就认为没有落入它俩范围。

同时又进一步论述了是否构成混淆，其实这个也是我在开始的时候，我们在将混淆作为一个独立要件的情况下，如果一旦能够确认它不构成相同或类似商品上的商标，我们是否还要单独考虑混淆要件？那么在这里又作为一个单独的混淆要件，又把它进行了一个论述。就是说你虽然用在不是相同或类似商品上，但是也不构成混淆，所以基本上是这样的一个方式。

那么有一个问题是，在这里就是说互联网经济发展在OTO这种经营模式特别常见。那么在这种情况下，商标如何去注册？注册完之后，到了维权阶段，我们如何判断构不构成侵权？可能确实是一个新的问题，包括商品类似的问题，包括服务类似的问题。那今天我也没有谈到《非诚勿扰》，虽然互联网没有它的关系，但是也是一个新的类型的服务也好，或者是一种产品也好，那么到底如何界定？它到底是电视节目还是属于婚介？

包括像刚才滴滴打车，它到底属于计算机软件，像AA拼车，它就是计算机软件服务，我没有给他，说他是没有显著性。那么滴滴，他在计算机软件上注册了，那么别人也用计算机软件来实现了这样的打车功能。那么我们就认为这种功能并不是计算机软件本身所应该具有的，而是依附计算机软件产生的服务。

那么现在就是需要我们更多的要考虑，在借助互联网来实现你所提供的产品和服务时，你如何去注册？你如何去维权的问题。那么我们现在一个不太成熟的想法就是说，因为现在还不是到大量的情况下，一个初步的感觉就是说，你是OTO模式下，你还是应该明确你提供的服务是什么？因为我们最重要确认的还是你提供这种服务的相关消费者，你面对的是什么样一个群体？但同时你也可以考虑线上、线下实体经济和虚拟之间的关系，然后做一个全方位的这样一个布局。

那么在商标维权阶段，要更多的使用证据的提交，那么我们再回到今天给大家谈的就是说，商标申请和保护的问题。那么前面我们也谈到申请时，在十一条法明确规定，但是我给大家列的这几个案子，确实和这事件相关的，可能“金骏眉”的案子在刚出来终审判决之后，也产生了很大的影响，这已经从一个非常知名的商标变成了一个通用名称。

现在大家喝“金骏眉”，我不知道喝的都是什么？可能大家都买得起“金骏眉”，以前我们都买不起“金骏眉”。像这个保护，那在59条中，它已经明确说了，如果注册商标中还有这些情况下，商标注册人是无权禁止他人正当使用的。那在“片仔癀”这个案件中比较明显，它是明确表示了化妆品的一种成分。

看一下商业自由表达与注册商标专用权的范围，刚才David J.Fraeklyn提到合理使用的问题。其实我觉得在我国的《商标法》中，其实没有提到合理使用这个概念，没有在法条中体现。那我更倾向于正当使用这样一个称呼来表达这样的意思，那同时注册商标，我们也知道禁用权范围，那在它禁用权范围之内，我们应当有一定的空间是留给它具有第一含义的词汇，给社会公众一个商业自由表达的需求使用。

除了它正当使用之外，属于公众资源的一个范围。这里我想多说一点关于合理使用的问题，因为特别容易提到想到著作权，在著作权领域中，合理使用是一种著作权益上的使用。但是在商标领域中，所谓的合理使用，它并不是一种商标性使用。所以可能我现在理解到这个层次，请各位老师多指教。

现在可能用这个一个图更清楚一点，那么中间红色的三角是商标专用权，那么它到底保护范围有多大？我们需要考虑它的知名度，需要考虑到商品服务类似，需要考虑商标近似。那么商标知名度可以说它是一个指挥棒，如果它的知名度非常高的情况下，它会影响到对商品或服务类似的判断，以及商标近似的判断。

那同时这三个又会影响到禁用权的大小，所以我们在商标侵权中可能考虑更多方面的因素，那今天就简要给大家讲这些。